反淡化理论的适用条件（下）

　　４.驰名商标所核定使用的商品和服务的相关消费者能够覆盖被争议、被异议商标的相关公众
　　反淡化理论适用的前提条件之一是淡化商标的相关公众知晓驰名商标的存在.这决定了在此类案件中应当考虑两商标使用的商标和服务的类别.美国《商标淡化修正法》要求驰名商标必须为普通公众而非相关公众所广为知晓,不仅强调了驰名商标的知名度,同时也强调了相关公众的广泛性.
　　对于驰名商标和被控、被争议、被异议商标的相关公众的关系,存在六种情况:均为日常普通消费者且范围相同;均属于特定行业和领域且范围相同;均属于特定行业和领域但前者涵盖后者;前者为普通日常消费者而后者为特定行业和领域中的人员且前者涵盖后者;前者为特定行业和领域中的人员而后者为普通日常消费者;分属不同的特定行业和领域.只有前四种情况才可以适用反淡化理论.其中,在驰名商标核定使用的商品为日常消费品的情形下,由于相关公众为普通消费者,涵盖面广,在适用反淡化理论时甚至可能出现"全类保护"的后果.５.具有模糊、弱化、丑化驰名商标的可能性
　　在商标争议和商标异议行政诉讼中,由于被争议、被异议商标未必实际进行使用,因此要求驰名商标权利人举证证明实际损害已经发生,这是不现实的.由于仅是具有模糊、弱化、丑化驰名商标的可能性,因此,多为主观推论,鲜有客观证据.在判断是否存在淡化的可能时,应综合两商标标识的近似程度,两商标所核定或指定商品和服务的内容、消费群体、销售渠道等因素,并从一般消费者的角度进行考量,以判断淡化可能的有无.美国法院将淡化分为模糊和丑化、贬损.《商标淡化修正法》将模糊定义为:"因一项商标或者商号与驰名商标近似而产生的损害驰名商标显著性的联系."贬损,是指"因一项商标或者商号与驰名商标近似而产生的损害驰名商标声誉的联系".前者侧重于保护驰名商标在消费者心目中的独特性,后者侧重于保护驰名商标在消费者心目中的美好、尊贵、高雅、高品质等良好形象.无论是模糊还是贬损,都要求在当事人的商标之间产生某种联想,并且这种联想损害的是驰名商标对公众的吸引力.
　　最高法院关于驰名商标的司法解释所规定的"足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系",是满足上述五个条件的逻辑概括,可以通过例举满足上述条件而成立.
　　混淆理论与反淡化理论的结合,可以为驰名商标提供更为有效和更高强度的法律保护,对驰名商标的保护不再仅仅局限于相同或类似商品或服务,就不相同、不类似的商标申请注册或者使用时,都将不予注册并禁止使用,由此,驰名商标被赋予比较广泛的、更强制的排他性专有权利,保护力度和水平大大加强.
　　混淆理论仍然是我国商标法以及商标侵权、确权案件审理的基本理论.只有在混淆理论无法适用的情况下,才考虑适用反淡化理论.首先,在相同或者类似的商品和服务上,并不适用反淡化理论,仍然适用混淆理论.如果双方商品存在竞争关系,则只能考虑混淆误认,而不考虑淡化.其次,在跨类保护的情况下,也应当首先考虑适用混淆理论.因此,最高法《解释》第９条２款特别将混淆置于淡化之前作为驰名商标跨类保护的结果要件,可解读为在法律适用上存在先后顺序.

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